雇主责任制度在各国立法中均已确立，我国民法通则未作规定，理论界对其性质、规责原则众说纷纭，审判实践中也难以操作。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条首次从实体法司法解释角度规定了雇主责任制度，并采用了无过错责任原则。笔者认为，对雇主责任适用无过错责任原则有待商榷，雇主责任宜采用过错推定原则，可以更好地平衡雇主与受害人的利益。

　　[关键词]雇主责任，无过错责任，过错推定，雇主过错，雇员过错

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条是对雇主责任作出的规定，这也是我国侵权法中首次确立了雇主责任这一特殊侵权行为类型。对于雇主责任归责原则，本解释采用了无过错责任原则。[1]但笔者认为，雇主责任宜采用过错推定原则。

　　一、雇主责任概念及法律依据

　　雇主责任是指雇主对雇员的职务侵权行为承担的责任，也称转承责任，或称为替代责任。雇主责任是侵权行为特殊责任形式。在此种责任中，存在着三种主体，即为雇主、雇员、受害人。当雇员的职务行为致他人损害后，并非根据合同转移责任，而且依据法律的规定，由责任主体（雇主）为行为主体（雇员）的行为负责。

　　雇主对雇员的行为承担侵权责任，各国民事立法均普遍确立。在大陆法系国家，德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”法国民法典第1384条对雇主的侵权责任作了规定即“主人或雇主对其仆人及雇员因执行职务所造成的损害，应负赔偿的责任。”在类美法系国家，于近代就建立起雇主就其雇员的行为承担侵权责任的原则：雇员在履行自己的职责过程中，所实施的任何行为均被看作是根据其雇主的命令所实施的行为，因此雇员的行为就好似其雇主本人所实施的行为一样。到20世纪，英美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员的行为承担侵权责任，此种责任被称之为替代责任，也被称之为加诸于雇主身上的过失。

　　此前我国民法通则对雇主就其雇员的行为所承担的法律责任有无作出规定？对此有不同观点。张新宝先生主张民法通则第43条可以作为雇主责任的法律根据，[2]他主张将第43条进行扩张解释，将“其他工作人员”解释为一切雇员。张民安先生认为民法通则第43条不能作为雇主责任的根据。[3]笔者赞同后者的观点。民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该条文规定，法人仅仅对自己的法定代表人及其工作人员代表法人所签订的契约或所进行的其他合法行为承担法律责任，而不对他们所进行的侵权行为或其他违法行为承担法律责任。同时，雇主责任中的雇主，也并不仅仅是指作为企业的公司、法人组织，非法人组织如合伙企业、个人独资企业以及个人均可以成为雇主。如果将雇主就其雇员的行为所承担的雇主责任建立在民法通则第43条的基础上，则实际上意味着非法人组织和个人不对自己所雇佣的人的行为承担法律责任，即使这些人在实施侵权行为时是完全根据这些非法人组织或个人的意志或命令而行为。可见民法通则第43条不是雇主承担雇主责任的根据。也正因为如此，最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中从程序法司法解释的角度，规定了雇员侵权责任关系。该《意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中，造成他人损害的，其雇主是当事人。”该条文从程序法确认了雇主的诉讼主体资格，这仅仅是应付司法实践急需的权宜之计。这次最高人民法院对雇主责任从实体法角度作出了司法解释。

　　二、雇主责任的归责原则

　　各国对雇主责任普遍加以确立，但究其归责原则，大致有三种体例：

　　（一）过错推定责任制

　　采取这种立法例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定雇主责任。该过错为选任监督雇员方面的过错。由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”德国民法典所规定的雇主的过失由法律规定，无须受害人举证，其责任虽以雇主的过失为基础，却不以雇员致人损害时是否具有故意或过失为成立条件。日本民法典第715条规定：“因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”

　　（二）无过错责任制

　　采取这种立法例的国家主要是英美法系国家及法国、意大利等。其共同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确定雇主的责任。无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责。至于是否以雇员的过错为要件，则要看这种侵权行为在法律上属于过错责任或无过错责任。就是说雇员的侵权行为为过错责任的，须以雇员的过错为要件；为无过错责任的，不以雇员的过错为要件。法国民法典第1384条第3款规定：“主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”按照这一规定，雇主的民事责任作为一种无过错责任，不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，雇主不能通过证明自己已尽相当注意而免责，而且雇主民事责任的成立，不以雇员有故意或过失为前提，即使雇员无故意或过失，雇主也应承担责任。就这一点而言，法国法上的雇主责任不同英美法。

　　（三）过错责任与衡平责任结合责任制

　　这是我国台湾民法所采取的一种立法例。台湾民法典第188条规定：“雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得勘酌雇主与被告人经济状况，令雇主为全部或一部分之赔偿。”根据这一规定，台湾民法的雇主责任，分为两部分，即为过错推定责任与衡平责任。

　　我国理论界对此尚无定论，有人主张采用大陆法系国家的做法，适用过错推定；[4]有人主张采用英美法系国家做法，适用无过错责任；[5]也有人先主张过错推定[6]现主张无过错责任。[7]现最高院司法解释采用了无过错责任原则。笔者认为，我国民法对无过错责任原则的适用范围已有明确的规定，盲目突破现行立法的规 

定，扩大无过错责任原则的适用范围，对发展经济未必有利，若采用过错推定原则，雇主不仅必须证明自己主观上无过错，还须证明雇员主观上也无过错，才有可能免责，可见要摆脱责任并非易事，而且即使他能证明自己和雇员均无过错，如果受害人也无过错的话，按公平原则，他仍须承担部分责任。这样，受害人的利益已足以得到有效而合理的保护。如果一味强调雇主的责任，不给其任何抗辩的机会，即使其无过错也要令其承担责任，虽然保护了受害人的利益，却不公平地损害了雇主的利益，未免顾此失彼。

　　主张对雇主责任适用无过错责任原则的理由，不外乎如下几点：（1）国外立法一般采用无过错责任，我们应顺应世界性的发展趋势。（2）我国民法通则中监护人对于被监护人致人损害的民事责任是一种无过错责任。雇佣人民事责任不应比监护人民事责任轻。（3）在我国，法人领域中法人应对其职工的职务侵权行为承担无过错责任，因而雇主对其雇员的职务侵权行为也应承担无过错责任，不能因为劳动者的就业形式不同而有不同的规定。（4）依据报偿理论，雇主既然借雇员的活动，以扩张其事业的范围，因之而受利益，利之所在，损之所归。笔者认为这些理由不能成立。